Nachrichten zu Immobilien und Mietrecht in München

Die Betriebskosten werden immer höher. Nicht umsonst werden die Betriebskosten als die "zweite Miete" bezeichnet. Die Betriebskostenabrechnung gibt deshalb oft Anlass zu Streitigkeiten zwischen Vermieter und Mieter. Es heißt, dass jede zweite Betriebskostenabrechnung falsch ist. Daher ist es wichtig, die formalen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung zu kennen und insbesondere die gesetzlichen Abrechnungsfristen zu berücksichtigen. Nachfolgend werden die häufigsten Fehler aufgeführt, die Sie künftig vermeiden sollten.

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Abrechnungszeitraum

Der Vermieter muss jährlich über die Betriebskosten abrechnen, wenn der Mieter neben der Grundmiete monatliche Vorauszahlungen auf die Betriebskostenentrichtet. Hierbei handelt es sich um eine Höchstzeitspanne. Das bedeutet, dass eine Abrechnung aus formellen Gründen unwirksam ist, wenn sie über mehr als zwölf Monate geht. Der Vermieter muss für das Abrechnungsjahr aber nicht zwingend das Kalenderjahr nehmen.

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Abrechnungsfrist

Nach § 556 Absatz 3 Satz 3 BGB muss der Vermieter spätestens zwölf Monate nach Ende des Abrechnungszeitraums eine Betriebskostenabrechnung erstellen (Abrechnungsfrist). Wenn die Betriebskosten nach dem Kalenderjahr, also vom 1.01. bis 31.12., abgerechnet werden, endet die Abrechnungsfrist für die Betriebskosten 2014 am 31.12.2015. Läuft der Abrechnungszeitraum beispielsweise vom´1.07.2013 bis 30.06.2014, hat der Vermieter bis zum 30.06.2015 Zeit. Wird die Abrechnungsfrist versäumt, kann der Vermieter keine Nachforderungen gegenüber dem Mieter geltend machen (Ausschlussfrist). Aus Beweisgründen sollte die Abrechnung entweder per Einschreiben mit Rückschein oder per Bot en zugestellt werden. Allerdings ist die Zustellung auf dem Postweg nicht risikolos, da der Vermieter ein Verschulden der Post gemäß § 278 BGB zu vertreten hat, wenn auf dem Postweg unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen auftreten (BGH v. 21.9.2009,VIII ZR 107/08, WuM 2009 S. 236). Zahlt der Mieter die Nachforderung, obwohl die Abrechnung verspätet war, hat er einen Anspruch auf Rückerstattung der ohne Rechtsgrund geleisteten Nachforderung. Die Ausschlussfrist gilt allerdings nicht für Gewerberaummietverhältnisse (BGH, Urteil vom 17.11.2010, XII ZR 124/0 9, WuM 2011 S. 220). Der Vermieter von Gewerberaum muss die Betriebskostenabrechnung zwar spätestens zwölf Monate nach dem Ende des Abrechnungszeitraums erstellen. Bei Fristversäumnis kann eine Nachforderung aber noch geltend gemacht werden. Ein anderes Problem ergibt sich, wenn der Vermieter die Jahresabrechnung nicht vornimmt und der Mieter die Erstattung eines Guthabens erwartet. Wird nicht fristgerecht abgerechnet, sollte der Mieter den Vermieter unter Fristsetzung auffordern, die Abrechnung zu erstellen. Geschieht dies nicht, ist der Mieter so lange berechtigt, die laufenden Betriebskostenvorauszahlungen zurückzubehalten, bis derVermieter die fällige Abrechnung erstellt (BGH, Urteil vom 29 .3.2006, VIII ZR 191/05, WuM 2006 S. 383). Das einbehaltene Geld muss der Mieter erst dann an den Vermieter auszahlen, wenn dieser eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung angefertigt hat. Ist das Mietverhältnis inzwischen beendet,

kann der Mieter den Vermieter unter Umständen sogar auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Vorauszahlungen verklagen (BGH, Urteil vom 9.03.2005, NZM 2005 S. 373).

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Muss der Mieter immer Betriebskosten bezahlen?

Der Mieter ist nach dem Gesetz nicht dazu verpflichtet, die Betriebskosten zu bezahlen. Nur wenn im Mietvertrag vereinbart wurde, dass der Mieter die monatlichen Betriebskosten zu zahlen hat, besteht diese Verpflichtung. Eine Nachzahlung aufgrund einer Betriebskostenabrechnung schuldet der Mieter auch nur dann, wenn er eine monatliche Vorauszahlung auf die Betriebskosten geleistet hat. Wurde im Mietvertrag eine Pauschale oder eine Inklusivmiete festgelegt, darf der Vermieter die Betriebskosten nicht abrechnen und der Mieter ist in dem Fall nicht verpflichtet, die Nachforderung zu leisten. Erhält der Mieter dennoch eine Abrechnung, muss er unbedingt von seinem Einwendungsrecht innerhalb der zwölfmonatigen Einwendungsfrist Gebrauch machen. Die Einwendungsfrist beginnt mit Erhalt einer ordnungsgemäßen Abrechnung. Hierbei handelt es sich wie bei der Abrechnungsfrist des Vermieters um eine Ausschlussfrist. Dabei muss der Mieter seine Einwendung en konkretisieren, damit der Vermieter sich ein Bild davon machen kann, ob sie berechtigt sind. Der Mieter ist beweispflichtig, dass er seine Einwendungen dem Vermieter rechtzeitig mitgeteilt hat.

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Was darf umgelegt werden?

Grundsätzlich dürfe n nur umlagefähige Betriebskosten angesetzt werden. Der Mieter muss weder Instandhaltungs- noch Verwaltungskosten des Mietshauses bezahlen. Welche Betriebskosten konkret abgerechnet werden dürfen, hängt vom jeweiligen Mietvertrag ab. Wurde neben der Grundmiete eine Betriebskostenvorauszahlung gemäß § 2 Betriebskostenverordnung vereinbart , darf der Vermieter alle Betriebskosten abrechnen. Zu den umlagefähigen Betriebskosten gehören:

> Grundsteuer

> Wasser

> Abwasser/Entwässerung

> Heizung

> Warmwasser (Hierzu gehören auch die Kosten der Trinkwasseruntersuchung wegen Legionellen)

> Aufzug

> Straßenreinigung

> Gebäudereinigung/Ungezieferbekämpfung

> Garten

> Beleuchtung (Es sind nur die Stromkosten für die Beleuchtung umlagefähig! Achtung: der Begriff "Allgemeinstrom " deutet darauf hin, dass auch nicht umlagefähige Strom kosten enthalten sind.)

> Kaminkehrer

> Sach- und Haftpflichtversicherung

> Hausmeister

> Antenne/Breitband/Sat-TV

> Einrichtung der Wäschepflege

> Sonstige Betriebskosten

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Was sind "sonstige" Betriebskosten?

"Sonstige" Betriebskosten können nur dann umgelegt werden, wenn die Positionen im Mietvertrag namentlich genannt werden wie beispielsweise: Feuerlöscherwartung, Dachrinnenheizung, Kosten für das Schwimmbad, Wartung der Duplexgarage etc. Fehlt eine entsprechende mietvertragliche Vereinbarung, braucht der Mieter diese Kosten nicht zu bezahlen. Er muss diesen Fehler aber innerhalb der zwölfmonatigen Einwendungsfrist rügen. Die Installation von Rauchwarnmeldern ist nun in fast allen Bundesländern in den jeweiligen Landesbauordnungen vorgeschrieben. Rauchwarnmelder sind nach DIN 14676 Nr. 6 jährlich auf Betriebsfähigkeit und Betriebssicherheit zu überprüfen. Diese Wartungskosten sowie die Kosten des Batteriewechsels sind umlagefähig, vorausgesetzt dies wurde mietvertraglich vereinbart. Seit Ende 2011 sind bei zentralen Warmwasseranlagen turnusmäßig Trinkwasserprüfungen auf Legionellen vorgeschrieben. Bei den Kosten der regelmäßigen Untersuchung auf Legionellen handelt es sich nicht um "sonstige" Betriebskosten, sondern um Kosten der Wassererwärmung, insbesondere um umlagefähige Kosten der Überwachung der Warmwasseranlage und Prüfung der Betriebssicherheit. Sie sind somit Bestandteil der Heiz- und Warmwasserkostenabrec hnung.

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Wie muss eine korrekte Betriebskostenabrechnung aussehen?

Eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung muss klar und verständlich sein und dem Mieter als mietrechtlichen Laien genau aufzeigen, was er warum bezahlen muss. Die gesetzliche Abrechnungsfrist wird grundsätzlich nur gewahrt, wenn der Vermieter dem Mieter eine korrekte Abrechnung zuleitet. Eine Betriebskostenabrechnung ist formell ordnungsgemäß, wenn folgende Mindestangaben enthalten sind (BGH , Urteil vom 28.5 .2008, VIII ZR 261/0 7, NJW 2008 S. 2260):

> Abrechnungszeitraum

> Gesamtkosten des Mietshauses

> Verteilerschlüssel

> Berechnung des Kostenanteils für die einzelne Wohnung

> Abzug der Vorauszahlungen

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Wie werden die Betriebskosten verteilt?

In der Regel geschieht eine Aufteilung der Betriebskosten nach dem Flächenmaßstab. Einige Vermieter verteilen die Betriebskosten aber manchmal auch nach der im Mietshaus lebenden Personen, insbesondere beim Wasser oder Müll. Dieser spezielle Verteilerschlüssel muss aber im Mietvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Wurde im Mietvertrag dagegen kein bestimmter Verteilerschlüssel festgelegt (z.B. Personenzahl oder Wohneinheiten) müssen die Betriebskosten nach der Wohnfläche abgerechnet werden. Der verwendete Verteilerschlüssel muss in der Betriebskostenabrechnung genau erläutert werden. Wurde aber beispielsweise mietvertraglich festgelegt, dass die Müllkosten und die Wasser- und Abwasserkosten nach der Personenanzahl verteilt werden, sind die Gesamtpersonenzahl und die Anzahl der Personen der Wohnung anzugeben. Stehen Wohnungen leer, muss der Vermieter bei allen Betriebskostenpositionen den Anteil der leer stehenden Wohnungen tragen.

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Heizungsabrechnung korrekt?

Erfolgt die Heizung der Wohnung über eine Zentralheizung, so hat der Vermieter die Heiz- und Warmwasserkosten nach der Heizkostenverordnung verbrauchsabhängig abzurechnen. So ist es zwingend vorgeschrieben, dass mindestens 50 Prozent der Kosten nach dem tatsächlichen Verbrauch abgerechnet werden. Der Grundkostenanteil wird nach dem Flächenmaßstab verteilt. Fehlt eine verbrauchsabhängige Kostenverteilung, hat der Mieter ein Kürzungsrecht von 15 % nach § 12 HeizKV. Bei Mieterwechsel entstehen Kosten für eine Zwischenablesung der Heizung und der Warmwasserzähler. Diese Kosten sowie die Nutzerwechselgebühr dürfen dem ausziehenden Mieter nur dann in Rechnung gestellt werden, wenn dies explizit mietvertraglich vereinbart wurde.

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Wann muss ein Vorwegabzug erfolgen?

Oft enthalten einzelne Betriebskostenpositionen Instandhaltungs- oder Verwaltungskosten. Der Vermieter muss diese nicht umlagefähigen Positionen nicht nur herausrechnen, sondern dieser Vorwegabzug muss für den Mieter erkennbar sein. Ein typisches Beispiel ist der Hausmeister, der nicht nur klassische umlagefähige Hausmeistertätigkeiten verrichtet, sondern auch Reparaturen oder Wohnungsabnahmen durchführt. Weder Reparaturen noch Veraltungsaufgaben können auf die Mieter umgelegt werden. In der Abrechnung müssen alle Kosten für den Hausmeister aufgeführt werden: Gesamtlohn, nicht umlagefähiger Abzug und verbleibende umlagefähige Hausmeisterkosten, Verteilerschlüssel, Anteil des Mieters. Bei einigen Betriebskostenpositionen sind weitere Vorwegabzüge denkbar: Wartungskosten für Lift oder Heizung (hier muss ein Vorwegabzug erfolgen, wenn der Wartungsvertrag einen Instandhaltungsanteil enthält). Bei gemischt genutzten Mietshäusern ist zu prüfen, ob durch Gewerbemieter möglicherweise Mehrkosten entstehen , die den Wohnungsmietern nicht angelastet werden dürfen .

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Wann dürfen Betriebskosten erhöht werden?

Wird das Wohngeld in einer WEG erhöht, kann der Vermieter nicht einfach die Betriebskosten anheben. Der Vermieter darf die Betriebskostenvorauszahlung angemessen erhöhen, wenn die vorangegangene Betriebskostenabrechnung eine Nachforderung ergibt. Die Erhöhung der Vorauszahlung setzt grundsätzlich eine formell und inhaltlich korrekte Betriebskostenabrechnung voraus (BGH, Urteil vom 15.5.2012, VIII ZR 246/11). Die Anpassung darf allerdings nur für die Zukunft erfolgen. Außerdem ist ein Sicherheitszuschlag von 10% unzulässig. Die Erhöhung errechnet sich folgendermaßen: Nachforderungsbetrag geteilt durch 12 Monate.

Beispiel: Nachforderung aus Betriebskostenabrechnung 2013 beträgt € 598,60 (geteilt durch 12 Monate =€ 49,88). Die Vorauszahlung darf um € 50,00 angehoben werden. Ergibt die Abrechnung dagegen ein Guthaben, darf der Mieter die Senkung der Vorauszahlung verlangen. Handelt es sich allerdings nicht um eine Betriebskostenvorauszahlung sondern um eine Pauschale, darf die Pauschale nur angehoben werden, wenn dies im Mietvertrag ausdrücklich bestimmt ist.

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Kann die Betriebskostenabrechnung noch korrigiert werden?

Es passiert immer wieder einmal, dass der Vermieter eine Rechnung übersehen hat, die umlagefähig ist. Die Korrektur kann jederzeit während der Abrechnungsfrist vorgenommen werden. Dies ist auch noch möglich, wenn der Mieter die Nachzahlung bereits geleistet hat. Wenn allerdings die Abrechnungsfrist abgelaufen ist, kann der Vermieter keine Korrekturmehr vornehmen, die sich zu Lasten des Mieters auswirkt.

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Sind die Betriebskosten zu hoch?

Grundsätzlich ist jeder Vermieter verpflichtet, sparsam zu wirtschaften. Er muss jedoch nicht immer das günstigste Angebot für eine bestimmte Dienstleistung oder Ware annehmen. Der Vermieter kann abwägen zwischen Preis und Qualität oder sich für einen besonders zuverlässigen lieferanten entscheiden. Wenn der Mieter einwendet, dass eine bestimmte Betriebskostenposition zu teuer sei, genügt der Hinweis auf einen Betriebskostenspiegel nicht aus. Er muss seine Einwendung genauer begründen. Der Vermieter muss bei einer Rüge wegen Verstoßes gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit nachweisen, dass die geltend gemachten Kosten z.B. ortsüblich sind.

RAin Birgit Noack

Präsentiert von Ihrem Immobilienmakler aus München aus der Bayerischen Hausbesitzer-Zeitung, Januar 2015

Bei der jährlichen Betriebskostenabrechnung muss der Vermieter die vom Mieter (meist) monatlich geleisteten Vorauszahlungen in Abzug bringen. Hat der Mieter diese ganz oder teilweise nicht in der vertraglich vereinbarten Höhe entrichtet (z.B. wegen behaupteter Mängel gekürzt), stellt sich die Frage, ob der Vermieter die Vorauszahlungen in der vereinbarten oder in der tatsächlich gezahlten Höhe in die Betriebskostenabrechnung einstellen muss. Nach der Rechtsprechung des BGH dürfen beim Abzug der Vorauszahlungen grundsätzlich nur die tatsächlich vom Mieter geleisteten Vorauszahlungen angesetzt werden; nicht die ins Mietsoll gestellten, d.h. die vertraglich geschuldeten, aber vom Mieter noch nicht bezahlten Vorauszahlungsbeträge (so bereits BGH, Urteil v. 27.11.2002, VIII ZR 108/02, NZM 2003 S. 196). Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Mieter zum Zeitpunkt der Erteilung der Abrechnung für den Abrechnungszeitraum noch keinerlei Vorauszahlungen erbracht hat, die offenen Vorauszahlungsansprüche vom Vermieter bereits eingeklagt sind und auch noch keine Abrechnungsreife eingetreten ist. Dementsprechend darf die Abrechnung über die Betriebskosten (nur) auf Sollbasis erfolgen, wenn die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für den betreffenden Zeitraum zuvor eingeklagt oder tituliert worden sind (KG Berlin, Beschluss v. 16.6.2014,8 U 29/14, OWW 20145.296).

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Mängel der Mietsache können den Mieter zur Minderung der Miete berechtigen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die dadurch verursachte Beeinträchtigung des Wohnwerts nur unerheblich ist (§ 536 Abs.1 BGB). Um eine solche unerhebliche Wohnwertbeeinträchtigung handelt es sich nach einem neuen Urteil des AG Hannover, wenn die vom Mieter zur Begründung der Mietminderung angeführten Geräusche der Heizungsanlage unter den einschlägigen technische n Grenzwerten liegen. Geräusche von haustechnisch en Anlagen, z.B. Strömungsgeräusche der Heizung, Betriebsgeräusche von Gas- oder Ölbrennern und Betätigungsgeräusche bei Wasserentnahmen sind nach Auffassung des AG Hannover permanente Begleiter im Alltag des Lebens in einem Mehrfamilienhaus. Liegen die Geräusche unterhalb der sich aus der Tabelle 4 der DIN 4109 ergebenden Schallpegelhöchstwerte, müssen sie vom Mieter ohne Weiteres hingenommen werden, da diese Werte maßgeblich sind und nicht das subjektive Störungsempfinden des einzelnen Mieters (AG Hannover, Urteil v.1.10.201 4, 412 C 8478/13, GE 2014 S. 1592).

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Enthält der Mietvertrag keine (wirksame) Vereinbarung über die Tierhaltung, ist nach der Rechtsprechung des BGH die Frage der Zulässigkeit der Tierhaltung im Einzelfall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu entscheiden. Allerdings lässt sich diese umfassende Abwägung nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall vornehmen, da die dabei zu berücksichtigenden Umstände so individuell und vielgestaltig sind, dass sich nach Auffassung des BGH jede schematische Lösung bietet. Zu berücksichtigen sind dementsprechend insbesondere Art, Größe, Verhalten und Anzahl der Tiere; Art, Größe, Zustand und Lage der Wohnung sowie des Hauses, in dem sich die Wohnung befindet; Anzahl, persönliche Verhältnisse, namentlich Alter und berechtigte Interessen der Mitbewohner und der Nachbarn; Anzahl und Art anderer Tiere im Haus, bisherige Handhabung durch den Vermieter sowie besondere Bedürfnisse des Mieters (so BGH, Urteil v. 14.11.2007, VIII ZR 340106, WuM 2008 S.23). Dazu hat das Amtsgericht München in einem neuen Urteil entschied en, dass die Haltung mehrerer Hunde in einer 2,5 Zimmer-Wohnung mit 98 m2 Wohnfläche nicht mehr dem vertragsgemäßen Mietgebrauch entspricht. Ohne eine entsprechende Regelung im Mietvertrag ist in diesem Fall lediglich die Haltung eines Hundes zu lässig. Die Mieter mussten sich daher von vier der insgesamt fünf in der Wohnung gehaltenen Hunde trennen (AG München, Urteil v. 12.5.2014,424 C 28654/13).

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In Mietverträgen findet sich nicht selten eine Formulierung, wonach eine der Vertragsparteien zur "Renovierung" der Mieträume z.B. bei Beginn oder Beendigung des Mietverhältnisses verpflichtet sein soll. Wurde dabei nicht genau festgelegt, welche Maßnahmen ausgeführt werden müssen, führt dies häufig zu Streit zwischen den Parteien über den Umfang der Arbeiten. Im Gegensatz zu den sog. Schönheitsreparaturen, deren Umfang gesetzlich bestimmt ist (§ 28 Abs. 4 S. 3 11. BV), existiert keine gesetzliche Definition des Begriffs der Renovierung. Dazu hat das OLG Konstanz jetzt entschieden, dass sich der Begriff "Renovierung" nicht nur auf die Durchführung von Schönheitsreparaturen beschränkt, sondern nach dem allgemeinen Sprachverständnis auch Maßnahmen zur Instandsetzung von Bauwerken erfasst. Hierunter versteht man die Beseitigung von Schäden aufgrund von Abnutzung, die auch durch den gewöhnlichen Gebrauch entstanden sein können sowie Maßnahmen, die zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands oder einem besseren, dem aktuellen Stand der Technik entsprechenden Zustand führen können. In Anbetracht dieser doch sehr weitgehenden Auslegung des Begriffs "Renovierung " sollte jede Vertragspartei, egal ob Mieter oder Vermieter, darauf bestehen, dass in den Mietvertrag der exakte Umfang der Maßnahmen aufgelistet wird, zu dem sich eine Partei verpflichten will (OLG Koblenz, Beschluss v. 22.5.2014, 3 U 182/1 4, MDR 2014 S.1136).

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Die Wohnfläche einer Wohnung bzw. eines Hauses, die u.a. bei Mieterhöhungen und Betriebskostenabrechnungen maßgeblich ist, wird nach den Bestimmungen der Wohnflächenverordnung (WoFIV) ermittelt. Eine Abweichung der tatsächlichen, nach der Wohnflächenverordnung ermittelten Wohnfläche zu der im Mietvertrag vereinbarten Fläche von mehr als 10% stellt auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus mit Garten einen Mangel dar, der den Mieter zur Mietminderung berechtigt so bereits BGH, NJW 2010 S. 292).

Bei der Berechnung der Wohnfläche eines Hauses kann gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoFIVauch die Grundfläche einer sich im Freien befindlichen Terrasse zur Wohnfläche gerechnet werden; und zwar abhängig von Lage und Nutzbarkeit - mit einem Viertel, maximal jedoch zur Hälfte (§ 4 Nr.4 WoFIV). Voraussetzung ist jedoch, dass die Örtlichkeit die Anforderungen der Rechtsprechung an eine "Terrasse" erfüllt. Dazu hat das LG Landau in einem neuen Urteil entschieden, dass eine Terrasse einen ebenerdigen Platz voraussetzt, der ausschließlich einem angrenzenden Wohnraum zugeordnet ist. Dieser muss mit einem festen Bodenbelag versehen und zum Aufstellen von Tischen und Stühlen geeignet sein. Eine Fläche, auf der lediglich Bruchsandsteinplatten mit unterschiedlichen Maßen lose verlegt und auch nicht fest verfugt sind und deren Fugen unterschiedliche Abstände von zwei bis fünf Zentimetern aufweisen, sodass Gras und Unkraut darin wächst, genügt daher nicht den Anforderungen an eine Terrasse und kann somit nicht zur Wohnfläche gerechnet werden (LG Landau, Urteil v. 21.10.2014,1 S. 67/14, WuM 2014 S. 740).

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Zahlt ein Mieter über die Betriebskosten auch die (anteiligen) Kosten einer Brandversicherung für das Gebäude, darf er im Schadensfall nicht schlecht er gestellt werden, als wenn er die Versicherung selbst abgeschlossen hätte. Dies hat der BGH in einem neuen Urteil entschieden. Daher ist der Vermieter verpflichtet, im Schadensfall den Gebäudeversicherer und nicht den Mieter auf Schadensausgleich in Anspruch zu nehmen, sofern der Vermieter nicht ausnahmsweise ein besonderes Interesse an einem Schadensausgleich durch den Mieter hat (so bereits BGH, Urteil v. 3.11.2004, VIII ZR 28/04, WuM 2005 S. 57, wonach in der Gebäudefeuerversicherung ein konkludenter Regressverzicht des Versicherers gegeben ist, wenn der Wohnungsmieter einen Brandschaden durch lediglich einfache Fahrlässigkeit verursacht hat). Der Vermieter ist daher immer dann zur Regulierung eines vom Mieter verursachten Schadens verpflichtet, wenn eine für diesen Schaden eintrittspflichtige Gebäudeversicherung besteht, deren Kosten auf die Mieter als Betriebskosten umgelegt werden. Dies gilt auch dann, wenn der Schaden vom Mieter durch einfache Fahrlässigkeit selbst verursacht worden ist. In diesem Fall kann der Mieter vom Vermieter auch die Beseitigung der Schäden (hier: Brandschäden) verlangen und ist ggf. auch zur Minderung der Miete berechtigt. Zwar entfällt die grundsätzliche Verpflichtung des Vermieters, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB), wenn der Mieter den Schaden selbst schuldhaft verursacht hat. Dies gilt jedoch nicht, wenn eine für den Schaden eintrittspflichtige Wohngebäudeversicherung besteht, deren Kosten (Versicherungsprämien) auf den Mieter umgelegt worden sind. In diesem Fall ist der Vermieter grundsätzlich gehalten, die Versicherung in Anspruch zu nehmen und den Schaden zu beseitigen, da der Mieter auch bei fahrlässigem Verhalten erwarten kann, dass ihm seine Aufwendungen für die Wohngebäudeversicherung im Schadensfall zu Gute kommen – entsprechend einem versicherten Eigentümer, dem ein durch lediglich einfache Fahrlässigkeit verursachter Schaden ebenfalls von der Versicherung ersetzt wird. Daher muss der Mieter im Ergebnis so gestellt werden, als hätte er die Versicherung selbst abgeschlossen. Der Regressverzicht des Versicherers entfällt somit nur dann, wenn der Brand vom Mieter vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurde. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Mieter die verkehrsübliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt hat. Die Haftung wegen grober Fahrlässigkeit setzt voraus, dass der Mieter sowohl objektiv als auch subjektiv grob fahrlässig gehandelt hat. Die subjektive Fahrlässigkeit kann z.B. entfallen, wenn das Fehlverhalten des Mieters auf einem Augenblicksversagen beruht, z.B. auf einer vorübergehenden Konzentrationsschwäche. Die Beweislast für das Vorliegen der objektiven und der subjektiven groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherer (BGH, Urteil v. 10.5.2011, VI ZR 196/10, VersR 2011 S. 916; BGH, Urteil v. 19.11.2014, VIII ZR 191/13).

Die Räum- und Streupflicht auf Straßen und Gehwegen bei Schnee und Eis ist grundsätzlich Aufgabe der Städte und Gemeinden. Diese wälzen ihre Pflicht jedoch in der Regel durch Verordnung bzw. Satzung ganz oder teilweise auf die anliegenden Hauseigentümer ab; diese wiederum durch Mietvertrag auf den oder die Mieter des Anwesens. Maßgeblich ist immer die für das jeweilige Gebiet geltende Verordnung bzw. Satzung, die bei der Stadt- oder Gemeindeverwaltung bezogen werden kann. Im Bereich des Stadtgebiets München gilt die Münchner Straßenreinigungs- und -sicherungsverordnung vom 17.12.2010. Danach sind grundsätzlich die Eigentümer von Grundstücken, die an öffentliche Straßen angrenzen oder über diese erschlossen werden, zum Räumen und Streuen verpflichtet. Ist an einem Grundstück ein Erbbau- recht oder ein Nießbrauch bestellt, ist anstelle des Eigentümers der Erbbauberechtigte bzw. der Nießbraucher verpflichtet (§ 3 Abs. 2). Grenzt ein Grundstück an mehrere öffentliche Straßen oder wird es über mehrere öffentliche Straßen erschlossen, so besteht die Verpflichtung für jede dieser Straßen (§ 3 Abs. 3). Befreit sind Eigentümer, deren Grundstücke im sog. Vollanschlussgebiet der städtischen Straßenreinigung gelegen sind. Dies ist in etwa der Bereich innerhalb des Mittleren Rings. Ein Verzeichnis der entsprechenden Straßen enthält die Straßenreinigungsverordnung. In solchen Bereichen, in denen der Stadt bzw. Gemeinde die Räum- und Streupflicht obliegt, können Hausbewohner jedoch nicht bestimmen, wie die Stadt bzw. Gemeinde ihrer Streupflicht nachkommt (Verwaltungsgericht Aachen, Urteil v. 5.1.2011, 6 L 539/10). Eigentümer dieser Grundstücke sind zum Räumen und Streuen nur in Ausnahmefällen verpflichtet, so z.B. wenn durch außerordentliche Umstände, wie Unwetterkatastrophen oder Streiks die städtische Straßenreinigung ihren Aufgaben nicht nachkommen kann und Gefahren für Leben, Gesundheit, Eigentum oder Besitz drohen. Auch dann besteht die Räum- und Streupflicht des Grundstückseigentümers aber erst, wenn der Eintritt eines solchen Falles durch Rundfunk, Presse, Anschlag oder auf eine sonstige geeignete Weise bekannt gegeben wurde (§ 12 Abs. 2). Wann muss geräumt werden? Grundstückseigentümer außerhalb dieses Gebiets sind verpflichtet, die auf ihr Grundstück entfallenen Sicherungsflächen bei Schnee, Schneeglätte oder Eisbildung in sicherem Zustand zu erhalten (§ 5 Abs. 1). Zu diesem Zweck haben sie an Werktagen (auch Samstag) spätestens bis 7.00 Uhr und an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen spätestens bis 8.00 Uhr die Gehbahnen von Schnee zu räumen und bei Winterglätte mit Sand oder anderen geeigneten Mitteln zu bestreuen bzw. das Eis zu beseitigen. Ausreichend ist eine Breite von ca. 1 m, sodass zwei Personen gefahrlos aneinander vorbei gehen können (BGH, Urteil v. 9.10.2003, III ZR 8/03). Die Sicherungsmaßnahmen sind bis 20.00 Uhr so oft zu wiederholen, wie dies zur Verhütung von Gefahren erforderlich ist. Die Anwendung von ätzenden Stoffen, wie z.B. Streusalz u.ä. ist untersagt (§ 5 Abs. 2). Allerdings kann ein Fußgänger nach einem neuen Urteil des BGH keinen durchgängig eisfreien Bürgersteig erwarten. Er muss immer mit Streulücken rechnen und kann keinen lückenlosen Schutz fordern (BGH, Urteil v. 20.6.2013, III ZR 336/12). Ferner können vor Einsetzen des Berufsverkehrs, d.h. vor 7 Uhr morgens nach einem weiteren Urteil des OLG Koblenz (1 U 491/11) geräumte und gestreute Straßen und Gehwege nicht erwartet werden. Ferner muss in der kalten Jahreszeit bei Tauwetter auch mit überfrierender Nässe gerechnet werden (OLG Naumburg, 10 U 44/11). Mitverantwortung von Fußgängern Fußgängern wird von der neueren Rechtsprechung zunehmend eine gewisse Eigenverantwortlichkeit auferlegt. Ist erkennbar, dass ein Gehweg nach Schneefall weder von Schnee und Eis geräumt noch mit abstumpfenden Mitteln gestreut wurde, hat der Benutzer des Weges Anlass zu gesteigerter Aufmerksamkeit und Vorsicht. Kommt er dennoch zu Fall, spricht dies in der Regel dafür, dass er die gebotene Vorsicht außer Acht gelassen hat und ihm ein Mitverschulden anzurechnen ist (OLG Bremen, Beschluss v. 21.8.2013, 3 W 20/13, GE 2014 S. 190). Fußgänger dürfen auch nicht blindlings darauf vertrauen, dass überall lückenlos gestreut wird und können nicht erwarten, dass bei rasch auftretender Glätte einzelne rutschige Stellen unmittelbar nach deren Auftreten komplett beseitigt sind (OLG Rostock, Urteil v. 4.4.2008, AZ: 5 U 10/08). Ferner kann nicht von einer allgemeinen Glättebildung ausgegangen werden, die eine Streupflicht begründen könnte, wenn im Bereich eines Grundstücks nur vereinzelte Glättestellen (hier: 20 x 30 cm große Eisplatte) ohne erkennbare Anhaltspunkte für eine ernsthaft drohende Gefahr vorhanden sind (BGH, Urteil v. 12.6.2012, VI ZR 138/11, NJW 2012, 2727}. Insofern kann ein Mitverschulden des Geschädigten vorliegen, z.B. auch dann, wenn er für mit einem für die Witterungsverhältnisse ungeeigneten Schuh- werk unterwegs war. Gleiches gilt, wenn ein bestimmter Weg (z.B. zur Mülltonne) erkennbar stark vereist ist, der Geschädigte diesen aber trotz eines vorhandenen und besser begeh- baren, aber etwas längeren Ausweichweges benutzt und dort stürzt. Auch in diesem Fall hat der Geschädigte seine Sorgfaltspflicht in hohem Maße verletzt, sodass eine Ersatzpflicht des Räum- und Streupflichtigen entfällt (AG München, Ur- teil v. 27.7.2012, 212 C 12366/12). Ein Mitverschulden des Geschädigten ist grundsätzlich anzunehmen, wenn ihm eine gefahrlose Alternative zur Verfügung stand und kein besonderer Anlass das Betreten einer nicht geräumten und gestreuten Fläche (z.B. des Gehwegs) bestand; der Geschädigte aber trotzdem ohne besondere Not und in Kenntnis einer möglichen Glätte den Gehweg betreten hat. Allerdings müssen konkrete Feststellungen getroffen werden; der pauschale Vorwurf, der Geschädigte hätte keine aus- reichenden Vorkehrungen zur Beherrschung der Gefahr getroffen, reicht nicht aus (OLG Brandenburg, Urteil v. 23.7.2013, 6 U 95/12, DWW 2013, S. 300). Dementsprechend besteht auch keine Haftung des Eigentümers, wenn ein Privatgrundstück (hier: Garagenvorplatz) mit Duldung des Eigentümers von Personen aus Bequemlichkeit zur Abkürzung benutzt wird (OLG Hamm, Urteil v. 16.5.2013, 6 U 178/12; OLG München, Beck RS 2009,86690) I Befreiung von der Räum- und Streupflicht: Eine vorübergehende Befreiung von Räum- und Streupflicht besteht nach der Rechtsprechung, wenn und so lange Räumen und Streuen sinnlos wäre, z.B. bei sehr starkem Schneefall. In diesem Fall setzt die Räum- und Streupflicht nach Abklingen der starken Niederschläge wieder ein (so z.B. OLG Celle, 9 U 220/03); allerdings erst nach einer angemessenen Wartezeit, in der der Verkehrssicherungspflichtige prüfen kann, ob der Schneefall nur vorübergehend unterbrochen oder tatsächlich beendet ist. Ferner besteht eine angemessene Frist zur Erfüllung der Räum- und Streupflicht. Diese richtet sich nach den räumlichen Verhältnissen und der Stärke des Schneefalls. Vom Verkehrs- sicherungspflichtigen kann nicht in jedem Fall erwartet werden, dass er den Gehweg bereits eine halbe Stunde nach Beendigung des Schneetreibens geräumt hat (so z.B. OLG Naumburg, Urteil v. 6.10.1999. 12 U 144/99, MDR 2000, 520). Dagegen besteht bei anhaltender überfrierender Nässe, z.B. bei gefrierendem Sprühregen nach Auffassung des KG Berlin die wieder- holte Verpflichtung zum Streuen, sobald die Wirkung des Streuguts nachgelassen hat (KG Berlin, Urteil v. 30.4.2004, 14 U 159/02). Ferner können vorbeugende Sicherungspflichten bestehen, wenn das Auftreten von Glätte in den folgenden Stunden, in denen eine Räum- und Streupflicht nicht besteht, mit hinreichender Sicherheit absehbar ist. Erforderlich für das Bestehen einer solchen vorbeugenden Sicherungspflicht sind allerdings hinreichend konkrete Umstände, dass an dieser Stelle Glättegefahr besteht; allgemeine Angaben in einem Wetterbericht für ganz Deutschland reichen hierfür alleine nicht aus (OLG Brandenburg, Urteil vorn 18.1 .2007, 5 U 86/06, WuM 2007, 137). Ohne konkrete Anhaltspunkte für Schneefall oder gefrierenden Regen besteht keine Pflicht des Eigentümers zur Kontrolle des Gehwegs auf Glatteisbildung. Dementsprechend kann bei trockenem Wetter keine fortlaufende Beseitigung bloßer Tropfeisbildung verlangt werden (OLG Karlsruhe, Urteil v. 10.9.2008, 7 U 237/07}. I Keine Sondervorschriften für Radfahrer: Der Verkehrssicherungspflichtige muss im Hinblick auf Fahrradfahrer keine besonderen Vorkehrungen treffen. Auch Radfahrern obliegt es, das Risiko eines Sturzes, z.B. durch Absteigen an gefährIichen Stellen, selbst zu mindern (OLG Celle, Urteil v. 22.11.2000, 9 U 104/00). Räum- und Streupflicht an privater Garagenzufahrt: Ist eine private Garagenzufahrt für den zu erwartenden Besucherverkehr nur von untergeordneter Bedeutung, sind nach Auffassung des OLG Nürnberg in dem betreffenden Bereich keine besonderen Sicherungsmaßnahmen erforderlich. Verkehrsteilnehmern kann in solchen Fällen und auf kurzen Strecken zugemutet werden, auf winterliche Glätte zu achten, etwaige Gefahren selbst zu meistern und das verhältnismäßig geringe Restrisiko beim Überwinden der kurzen, nicht geräumten Zufahrtsfläche hinzunehmen (OLG Nürnberg, Urteil v. 30.12.2008, 6 U 186/08). Keine Räum- und Streupflicht zur Nachtzeit: Die Räum- und Streupflicht ist regelmäßig auf den Zeitraum zwischen dem Einsetzen des allgemeinen Verkehrs am Morgen und dessen Ende in den Abendstunden beschränkt. Wer sich außerhalb den in der Verordnung bzw. Satzung festgelegten Räum- und Streuzeiten bewegt, darf eine Verkehrssicherung grundsätzlich nicht erwarten (OLG Koblenz, Urteil v. 20.2.2008, 5 U 101/08, NZM 2008, 687). Wer somit vor 7 Uhr morgens das Haus verlässt, kann sich nicht darauf verlassen, dass Wege und Straßen geräumt sind (OLG München, Urteil v. 1.10.2009, 1 U 3243/09). Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn es der Vermieter zu vertreten hat, dass auf seinem Gelände zur Nachtzeit vertragsgemäß erheblicher Publikumsverkehr stattfindet. Nur dann muss er auch für dessen Sicherheit sorgen (OLG Koblenz, a.a.O.). Wer trägt die Beweislast? Grundsätzlich trägt der Geschädigte die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen, aus denen nach den Grundsätzen der Verkehrssicherungspflicht eine Streupflicht erwächst. Bei Glatteisunfällen sind nach der Rechtsprechung des BGH jedoch die Regeln über den Anscheins- beweis anwendbar, wenn der Verletzte innerhalb der zeitlichen Grenzen der Streupflicht zu Fall gekommen ist. Dann spricht ähnlich wie bei einem Verstoß gegen konkret gefasste Unfallverhütungsvorschriften - nach dem ersten Anschein eine Vermutung dafür, dass es bei Beachtung der Vorschriften über die Streupflicht nicht zu den Verletzungen gekommen wäre, dass sich also in dem Unfall gerade diejenige Gefahr verwirklicht hat, deren Eintritt die Schutzvorschriften verhindern wollten. Diese Beweiserleichterung greift mithin aber erst, wenn zuvor festgestellt worden ist, dass das Unfallereignis in einem Zeitraum stattgefunden hat, währenddessen die Unfallstelle gestreut werden musste. Dies hat der Geschädigte nachzuweisen (BGH, Beschluss v. 26.2.2009, III ZR 225/08, NJW 2009, 3302). Wer nach Ablauf der mit der Streupflicht verbundenen Tageszeit durch Glätte stürzt, muss beweisen, dass sich der Unfall bei Erfüllung der Streupflicht in der vorgeschriebenen Zeit nicht ereignet hätte (BGH, Beschluss v. 11.8.2009, VI ZFI 163/08, WuM 2009, 677). Übertragung auf Mieter ist zulässig: Der Hauseigentümer kann seine Räum- und Streupflichten auf den bzw. die Mieter des Anwesens übertragen. Erforderlich ist eine klare und eindeutige Vereinbarung, z.B. im Mietvertrag (BGH, Urteil v. 22.1.2008, VI ZR 126/07, WuM 2008, 235). Das bloße Aufstellen und Einwerfen eines „Schneeräumplans“ in die Briefkästen der Mieter ist nicht ausreichend (OLG Hamm, Urteil v. 21.12.2012, 9 U 38/12, NZM 2013, S. 358). Bei mehreren Mietern muss der Vermieter auch darauf achten, dass es nicht zu unangemessenen Ungleichbehandlungen der Mieter kommt, z.B. dadurch, dass die Überbürdung nur einzelne Mieter (2.8. die Erdgeschossmieter) und nicht alle Mieter eines größeren Mietobjektes betrifft. Daher ist die formularmäßige Überbürdung des Winterdienstes auf nur drei von 24 Parteien überraschend und damit unwirksam (AG Köln, Urteil v. 14.9. 2011, 211 C 170/11, MDR 2012, 395 sowie OLG Hamm, Urteil v. 21.12.2012, a.a.O.). Ist die Übertragung lediglich in einer vorformulierten Hausordnung enthalten, ist dies wirksam, wenn die Hausordnung Bestandteil des Mietvertrages ist (OLG Frankfurt, WuM 1998, 399). Wird dagegen im Mietvertrag nur auf die Hausordnung verwiesen bzw. ist sie dem Vertrag nur als loser Anhang beigefügt oder lediglich auf der Rückseite des Vertrages abgedruckt, ohne dass sie unterschrieben wurde, handelt es sich nach Auffassung des OLG Frankfurt (a.a.O.) um eine sog. überraschende Klausel i.S.v. 5 305 c Abs. 2 BGB, mit der Folge, dass die Räum- und Streupflicht nicht wirksam auf den Mieter übertragen worden ist. Obliegt mehreren Mietern eines Mehrfamilienhauses die gemeinschaftliche Pflicht zur Durchführung des Winterdienstes und erleidet einer der Mieter auf dem bei Eisglätte nicht gestreuten bzw. sonst abgestumpften Privatweg auf dem Grundstück einen Unfall, kommt ein Schadenersatzanspruch unter den Mitverpflichteten nicht in Betracht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Gemeinschaft eine klare Aufgabenteilung, z.B. durch Aufstellung eines Winterdienstplans vereinbart hat (OLG Naumburg, Urteil v. 27.2.2014, 2 U 77/13, NJW-RR 2014 S. 1166). Auch bei wirksamer Übertragung der Räum- und Streupflicht auf den Mieter verbleiben dem Eigentümer Kontroll- und Überwachungspflichten. An diese Verpflichtung wird von der Rechtsprechung ein strenger Maßstab angelegt. Danach darf sich der Eigentümer nicht mit einer formellen Übertragung der Verpflichtung auf den Mieter begnügen, sondern muss sich in regelmäßigen Abständen davon überzeugen, dass der Mieter seine Verpflichtungen auch ordnungsgemäß erfüllt. Beim Einsatz von Hilfspersonen und Beauftragten zur Erfüllung der Winterdienstpflichten ist eine sorgfältige Auswahl, eine gründliche Anweisung über die Art des Räumens und Streuens sowie eine Überwachung der bestellten Hilfskräfte notwendig. Allein die Beauftragung einer Hausverwaltung genügt nicht (OLG Hamm, Urteil v. 21.12.2012, a.a.O.). Im Streitfalle obliegt es dem Vermieter, substantiiert darzulegen und zu beweisen, wie er die Übertragung der Räum- und Streupflicht geregelt und die Erfüllung der Pflicht durch den Mieter überwacht hat (so z.B. OLG Köln, Urteil v. 17.11.1995, WuM 1996, 226). Daher sollten Eigentümer die Überwachung von Zeit zu Zeit dokumentieren, z.B. durch Fotos der vom Verpflichteten ordnungsgemäß geräumten Fläche. Nach Darlegung dieser Umstände durch den Vermieter trägt allerdings der Geschädigte die Beweislast dafür, dass der Vermieter seinen Überwachungspflichten nicht nachgekommen ist (OLG Köln, Beschluss v. 12.1 ‚2012, 19 U 141/11). Übernimmt ein Mieter den Winterdienst ohne konkrete Absprache mit dem Vermieter und kommt es jahrelang zu keinen Schäden, so ist der Vermieter einem so- dann infolge eines Sturzes auf einer vereisten Fläche Geschädigten nicht wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht verantwortlich (LG Hildesheim, Urteil vom 5.6.2007, 3 O 375/06, MDR 2007, 1194). Hat der Hauseigentümer den Winterdienst auf ein gewerbliches Unternehmen übertragen, kann er die Kosten in seiner Steuererklärung als Kosten haushaltsnaher Dienstleistungen geltend machen und erhält einen Steuerbonus in Höhe von 20% der Kosten, allerdings nur bei bargeldloser Zahlung aufgrund einer ordnungsgemäßen Rechnung. Dies gilt nach einem Urteil des BFH unabhängig davon, ob der Winterdienst innerhalb des eigenen Grundstücks oder auf einem entlang dem Grundstück verlaufenden Grund durchgeführt wurde (BFH, Urteil v. 20.3.2014, VI R 55/1). Auch Mieter können die Kosten des Winterdienstes in ihrer Steuererklärung geltend machen, wenn diese in der Betriebskostenabrechnung ausgewiesen sind. Eine Vernachlässigung der Räum- und Streupflicht kann für den Grundstückseigentümer teuer werden. In zahlreichen Urteilen hat die Rechtsprechung geschädigten Personen Ansprüche auf Schadenersatz u.a. auf Schmerzensgeld, Verdienstausfall und Behandlungskosten zuerkannt. Dabei ist in jedem Einzelfall aber auch zu prüfen, ob ein Mitverschulden des Geschädigten vorliegt. In diesem Fall werden Ansprüche des Geschädigten entsprechend seinem Mitverschulden gekürzt. Zu empfehlen ist der Abschluss einer Haftpflichtversicherung, die solche zivil- rechtlichen Schadensersatzansprüche abdeckt und auch evtl. Prozesskosten übernimmt. Bußgelder nach der Straßenreinigungs- und -sicherungsverordnung bzw. Geldstrafen wegen fahrlässiger Körperverletzung, wenn aufgrund der Vernachlässigung der Räum- und Streupflicht eine Person zu Schaden kommt, werden von der Versicherung allerdings nicht übernommen.

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Ein Mietverhältnis über Räume, die der Mieter zu Wohn- und zu gewerblichen bzw. freiberuflichen Zwecken nutzen darf (Mischmietverhältnis), kann nicht in ein Wohnungs- und ein gewerbliches Mietverhältnis aufgespalten werden und ist daher zwingend entweder als Wohnraummietverhältnis oder als Mietverhältnis über gewerbliche Räume zu werten. Wird z.B. ein Haus vermietet, in dem der Mieter im Erdgeschoss eine Praxis betreibt und im Obergeschoss wohnt, ist für die rechtliche Einordnung entscheidend, welche Nutzungsart nach den getroffenen Vereinbarungen überwiegt. Entscheidend ist insofern der wahre, das Rechtsverhältnis prägende, Vertragszweck, d.h. die gemeinsamen und übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien darüber, wie das Mietobjekt genutzt werden soll und welche Art der Nutzung im Vordergrund steht. Ein hiervon abweichender, im Vertrag nur vor- getäuschter Vertragszweck, ist unbeachtIich (BGH, Urteil v. 9.7.2014, VIII ZR 376/13). Die Einordnung als Wohnraum- oder als Geschäftsraummietverhältnis hat erhebliche Auswirkungen: Im Gegensatz zu Wohnungsmietern genießen Geschäftsraummieter keinen Schutz gegen Kündigungen und Mieterhöhungen. Ein unbefristetes Geschäftsraummietverhältnis kann grundsätzlich ohne Vorliegen eines berechtigten Interesses, d.h. eines Kündigungsgrundes gekündigt werden; auch zur Durchsetzung einer Mieterhöhung durch eine sog. Änderungskündigung (Kündigung des Mietverhältnisses und Angebot eines neuen Mietvertrages mit höherer Miete). Ferner kann der Mieter auch bei Vorliegen besonderer Härtegründe weder die befristete noch die unbefristete Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen. Der Umstand, dass die Vermietung nicht nur zu Wohnzwecken, sondern auch zur Ausübung einer gewerblichen/freiberuflichen Tätigkeit vorgenommen wird, durch die der Mieter seinen Lebensunter- halt bestreitet, lässt keine tragfähigen Rückschlüsse auf einen im Bereich der Geschäftsraummiete liegenden Vertragsschwerpunkt zu (BGH, a.a.O. unter Aufgabe von BGH, Urteil v. 16.4.1986, VIII ZR 60/85). Bei der rechtlichen Einordnung ist maßgebend auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen, wobei das Gericht beim Fehlen ausdrücklicher Abreden auf Indizien zurückgreifen kann, so z.B. auf das verwendete Vertragsformular, das Verhältnis der Gewerbe zu den Wohnraumflächen, die Verteilung der Gesamtmiete auf Gewerbe und Wohnung sowie auf Formulierungen im Mietvertrag, die auf Wohnraum bzw. Gewerberaum hin- deuten. Dabei spricht z.B. ein unbefristeter Mietvertrag ebenso wie eine Vereinbarung, die eine einheitliche Miete ohne Umsatzsteuer ausweist, für ein Wohnraummietverhältnis. Lässt sich bei der gebotenen Einzelfallprüfung ein Überwiegen der gewerblichen Nutzung nicht feststellen, ist im Hinblick auf das Schutzbedürfnis des Mieters von der Geltung der Vorschriften der Wohnraummiete auszugehen (BGH, Urteil v. 9.7.2014, Vlll ZR 376/13).

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Eine außerordentliche fristlose Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs mit zwei Monatsmieten kann der Mieter von Wohnraum durch vollständige Nachzahlung der Rückstände innerhalb der gesetzlichen Schonfrist, d.h. bis spätestens zum Ablauf von zwei Monaten nach Zustellung der Räumungsklage unwirksam machen. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Kündigung vor nicht länger als zwei Jahren bereits eine Kündigung vorausgegangen war, die der Mieter durch vollständige Nachzahlung der Miete unwirksam gemacht hat. Spricht der Vermieter eine wirksame außerordentliche (fristlose) und hilfsweise eine ordentliche (fristgemäße) Kündigung wegen Zahlungsverzuges aus, führt ein innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB vorgenommener Ausgleich sämtlicher Rückstände durch den Mieter ausschließlich zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Ein Festhalten des Vermieters an der ordentlichen Kündigung trotz Zahlungsausgleich ist nur in seltenen, besonders gelagerten Ausnahmefällen treuwidrig. Die UnverzügIichkeit des Zahlungsausgleichs durch den Mieter nach Zugang der Kündigung allein, macht das Festhalten des Vermieters an der ordentlichen Kündigung nicht treuwidrig (LG Berlin, Beschluss v. 16.9.2014, 67 S 290/14, MDR 2014 S. 1250).

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